HUKUM PIDANA

SEJARAH PEMBENTUKAN KUHP, SISTEMATIKA KUHP, DAN USAHA PEMBAHARUAN HUKUM PIDANA INDONESIA

Sejarah Pembentukan KUHP

Induk peraturan hukum pidana positif Indonesia adalah Kitab Undang-undang Hukum Pidana (KUHP). KUHP ini mempunyai nama asli Wetboek van Strafrecht voor Nederlandsch Indie (WvSNI) yang diberlakukan di Indonesia pertama kali dengan Koninklijk Besluit (Titah  Raja) Nomor 33  15  Oktober 1915 dan mulai diberlakukan sejak tanggal 1 Januari 1918. WvSNI merupakan turunan dari WvS negeri Belanda yang dibuat pada tahun 1881 dan diberlakukan di negara Belanda pada tahun 1886. Walaupun WvSNI notabene turunan (copy) dari WvS Belanda, namun pemerintah kolonial pada saat itu menerapkan asas konkordansi (penyesuaian) bagi pemberlakuan WvS di negara jajahannya. Beberapa pasal dihapuskan dan disesuaikan dengan kondisi dan misi kolonialisme Belanda atas wilayah Indonesia.

Jika diruntut lebih ke belakang, pertama kali negara Belanda membuat perundang-undangan hukum pidana sejak tahun 1795 dan disahkan pada tahun

1809. Kodifikasi hukum pidana nasional pertama ini disebut dengan Crimineel

Wetboek voor Het Koninkrijk Holland. Namun baru dua tahun berlaku, pada tahun

1811  Perancis  menjajah  Belanda  dan  memberlakukan Code  Penal  (kodifikasi hukum pidana) yang dibuat tahun 1810 saat Napoleon Bonaparte menjadi penguasa Perancis. Pada tahun 1813, Perancis meninggalkan negara Belanda. Namun demikian negara Belanda masih mempertahankan Code Penal itu sampai tahun 1886. Pada tahun 1886 mulai diberlakukan Wetboek van Strafrecht sebagai pengganti Code Penal Napoleon.

Setelah Indonesia menyatakan kemerdekaannya pada tahun 1945, untuk mengisi kekosongan hukum pidana yang diberlakukan di Indonesia maka dengan dasar Pasal II Aturan Peralihan UUD 1945, WvSNI tetap diberlakukan. Pemberlakukan WvSNI menjadi hukum pidana Indonesia ini menggunakan Undang-undang  Nomor   1   Tahun   1946   tentang   Peraturan   Hukum   Pidana Indonesia. Dalam  Pasal  VI  Undang-undang Nomor 1  Tahun  1946  disebutkan bahwa nama Wetboek van Strafrecht voor Nederlandsch-Indie diubah menjadi Wetboek van Strafrecht dan “dapat disebut Kitab Undang-undang Hukum Pidana”. Di samping itu, undang-undang ini juga tidak memberlakukan kembali peraturan- peraturan pidana yang dikeluarkan sejak tanggal 8 Maret 1942, baik yang dikeluarkan oleh pemerintah Jepang maupun oleh panglima tertinggi Balatentara Hindia Belanda.

Oleh karena perjuangan bangsa Indonesia belum selesai pada tahun 1946 dan munculnya dualisme KUHP setelah tahun tersebut maka pada tahun 1958 dikeluarkan Undang-undang Nomor 73 Tahun 1958 yang memberlakukan Undang- undang Nomor 1 Tahun 1946 bagi seluruh wilayah Republik Indonesia.

Sistematika KUHP

Sistematika KUHP (WvS) terdiri dari 3 buku dan 569 pasal. Perinciannya adalah sebagai berikut:

a.     Buku Kesatu tentang Aturan Umum yang terdiri dari 9 bab 103 pasal (Pasal

1-103).

b.     Buku Kedua tentang Kejahatan yang terdiri dari 31 bab 385 pasal (Pasal 104 s.d. 488).

c.     Buku Ketiga tentang Pelanggaran yang terdiri dari 9 bab 81 pasal (Pasal 489-

569).

Aturan Umum yang disebut dalam Buku Pertama Bab I sampai Bab VIII berlaku bagi Buku Kedua (Kejahatan), Buku Ketiga (Pelanggaran), dan aturan hukum pidana di luar KUHP kecuali aturan di luar KUHP tersebut menentukan lain (lihat Pasal 103 KUHP).

Usaha Pembaharuan Hukum Pidana Indonesia

Menurut Barda Nawawi Arief, pembaharuan hukum pidana pada hakekatnya merupakan suatu upaya melakukan peninjauan dan pembentukan kembali (reorientasi dan reformasi) hukum pidana yang sesuai dengan nilai-nilai sentral sosio-politik,  sosio-filosofik,  dan  nilai-nilai  sosio-kultural  masyarakat  Indonesia. Oleh karena itu, penggalian nilai-nilai yang ada dalam bangsa Indonesia dalam usaha pembaharuan hukum pidana Indonesia harus dilakukan agar hukum pidana Indonesia masa depan sesuai dengan sosio-politik, sosio-filosofik, dan nilai-nilai sosio-kultural masyarakat Indonesia. Pada pelaksanaannya, penggalian nilai ini bersumber pada hukum adat, hukum pidana positif (KUHP), hukum agama, hukum pidana negara lain, serta kesepakatan-kesepakatan internasional mengenai materi hukum pidana.

Adapun alasan-alasan yang mendasari perlunya pembaharuan hukum pidana nasional pernah diungkapkan oleh Sudarto, yaitu:

a.     alasan yang bersifat politik

adalah  wajar  bahwa  negara  Republik  Indonesia  yang  merdeka  memiliki KUHP yang bersifat nasional, yang dihasilkan sendiri. Ini merupakan kebanggaan nasional yang inherent dengan kedudukan sebagai negara yang telah melepaskan diri dari penjajahan. Oleh karena itu, tugas dari pembentuk undang-undang adalah menasionalkan semua peraturan perundang- undangan warisan kolonial, dan ini harus didasarkan kepada Pancasila sebagai sumber dari segala sumber hukum.

b.     alasan yang bersifat sosiologis

suatu KUHP pada dasarnya adalah pencerminan dari nilai-nilai kebudayaan dari suatu bangsa, karena ia memuat perbuatan-perbuatan yang tidak dikehendaki dan mengikatkan pada perbuatan-perbuatan itu  suatu sanksi yang bersifat negatif berupa pidana. Ukuran untuk menentukan perbuatan mana yang dilarang itu tentunya bergantung pada pandangan kolektif yang terdapat dalam masyarakat tentangn apa yang baik, yang benar dan sebaliknya.

c.     alasan yang bersifat praktis

teks resmi WvS adalah berbahasa Belanda meskipun menurut Undang- undang Nomor 1 Tahun 1946 dapat disebut secara resmi sebagai KUHP.

Dapat diperhatikan bahwa jumlah penegak hukum yang memahami bahasa

asing semakin sedikit. Di lain pihak, terdapat berbagai ragam terjemahan KUHP yang beredar. Sehingga dapat dimungkinkan akan terjadi penafsiran yang menyimpang dari  teks  aslinya yang disebabkan karena terjemahan yang kurang tepat.

Selain  pendapat Sudarto  di  atas,  Muladi menambahkan alasan perlunya pembaharuan di bidang hukum pidana yaitu alasan adaptif. KUHP nasioanl di masa mendatang harus dapat menyesuaian diri dengan perkembangan- perkembangan baru, khususnya perkembangan internasional yang sudah disepakati oleh masyarakat beradab.

Sebenarnya pembaharuan hukum pidana tidak identik dengan pembaharuan

KUHP. Pembaharuan hukum pidana lebih bersifat komprehensif dari pada sekedar

mengganti KUHP.  Barda  Nawawi Arief,  guru  besar hukum pidana Universitas Diponegoro Semarang yang menyebutkan bahwa pembaharuan hukum pidana meliputi pembaharuan dalam bidang struktur, kultur dan materi hukum. Di samping itu, tidak ada artinya hukum pidana (KUHP) diganti/diperbaharui, apabila tidak dipersiapkan atau tidak disertai dengan perubahan ilmu hukum pidananya. Dengan kata  lain  criminal law  reform atau  legal  substance reform harus disertai pula dengan pembaharuan ilmu pengetahuan tentang hukum pidananya (legal/criminal science reform). Bahkan harus disertai pula dengan pembaharuan budaya hukum masyarakat (legal culture reform) dan pembaharuan struktur atau perangkat hukumnya (legal structure reform). Sedangkan menurut Sudarto, pembaharuan hukum pidana yang menyeluruh itu harus meliputi pembaharuan hukum pidana material, hukum pidana formal dan hukum pelaksanaan pidana. Dengan demikian pembaharuan KUHP hanya berarti pembaharuan materi hukum pidana.

Jika ditinjau dari segi ilmu hukum pidana, pembaharuan KUHP (materi hukum pidana) dapat dilakukan dengan dua cara. Pertama, pembaharuan dengan cara parsial, yakni dengan cara mengganti bagian demi bagian dari kodifikasi hukum pidana. Dan kedua, pembaharuan dengan cara universal, total atau menyeluruh, yaitu pembaharuan dengan mengganti total kodifikasi hukum pidana.

Pembaharuan KUHP  secara parsial/tambal sulam yang pernah dilakukan

Indonesia adalah dengan beberapa peraturan perundang-undangan, yaitu:

1.     UU Nomor 1 Tahun 1946 tentang Peraturan Hukum Pidana (merubah nama WvSNI menjadi WvS/KUHP, perubahan beberapa pasal dan krimininalisasi delik pemalsuan uang dan kabar bohong).

2.     UU  Nomor 20  Tahun 1946 tentang Hukuman Tutupan  (menambah jenis pidana pokok berupa pidana tutupan).

3.     UU Nomor 8 Tahun 1951 tentang Penangguhan Pemberian Surat Izin kepada

Dokter dan Dokter Gigi (menambah kejahatan praktek dokter).

4.     UU Nomor 73 Tahun 1958 tentang Menyatakan Berlakunya UU Nomor 1

Tahun 1946 tentang Peraturan Hukum Pidana untuk Seluruh Wilayah RI dan

Mengubah KUH Pidana (menambah kejahatan terhadap bendera RI).

5.     UU Nomor 1 Tahun 1960 tentang Perubahan KUHP (memperberat ancaman pidana Pasal 359, 360, dan memperingan ancaman pidana Pasal 188).

6.     UU Nomor 16 Prp Tahun 1960 tentang Beberapa Perubahan dalam KUHP (merubah vijf en twintig gulden dalam beberapa pasal menjadi dua ratus lima puluh rupiah).

7.     UU Nomor 18 Prp Tahun 1960 tentang Perubahan Jumlah Hukuman Denda dalam KUHP dan dalam Ketentuan-ketentuan Pidana lainnya yang dikeluarkan  sebelum  tanggal  17  Agustus  1945  (hukuman  denda  dibaca dalam mata uang rupiah dan dilipatkan lima belas kali).

8.     UU Nomor 1 Tahun 1965 tentang Pencegahan Penyalahgunaan dan atau

Penodaan Agama (penambahan Pasal 156a).

9.     UU  Nomor  7  Tahun  1974  tentang  Penerbitan  Perjudian  (memperberat ancaman pidana bagi perjudian (Pasal 303 ayat (1) dan Pasal 542) dan memasukkannya Pasal 542 menjadi jenis kejahatan (Pasal 303 bis)).

10    UU Nomor 4 Tahun 1976 tentang Perubahan dan Penambahan Beberapa Pasal dalam KUHP Bertalian dengan Perluasan Berlakunya Ketentuan Perundang-undangan Pidana, Kejahatan Penerbangan, dan Kejahatan terhadap  Sarana/Prasarana Penerbangan  (memperluas  ketentuan berlakunya hukum pidana menurut tempat (Pasal 3 dan 4), penambahan Pasal 95a, 95b, dan 95c serta menambah Bab XXIX A tentang Kejahatan Penerbangan).

11.   UU Nomor 27 Tahun 1999 tentang Kejahatan terhadap Keamanan Negara

(menambah kejahatan terhadap keamanan negara Pasal 107 a-f).

Sedangkan usaha pembaharuan KUHP secara menyeluruh/total dimulai dengan adanya rekomendasi hasil Seminar Hukum Nasional I, pada tanggal 11-16

Maret 1963 di Jakarta yang menyerukan agar rancangan kodifikasi hukum pidana nasional secepat mungkin diselesaikan. Kemudian pada tahun 1964 dikeluarkan Konsep KUHP pertama kali, diikuti dengan Konsep KUHP 1968, 1971/1972, Konsep  Basaroedin  (Konsep  BAS)  1977,  Konsep  1979,  Konsep  1982/1983, Konsep 1984/1985, Konsep 1986/1987, Konsep 1987/1988, Konsep 1989/1990, Konsep 1991/1992 yang direvisi sampai 1997/1998. Terakhir kali Konsep/Rancangan KUHP dikeluarkan oleh Departemen Hukum dan Perundang- undangan RI pada tahun 1999/2000. Rancangan KUHP 1999/2000 ini telah masuk di DPR RI untuk dibahas dan disahkan.

Selanjutnya, mengkaji Rancangan KUHP secara total dan komprehensif jelas membutuhkan waktu dan tenaga pemikiran yang ekstra keras. Dilihat dari segi pembuatannya saja, para pakar hukum di Indonesia telah membuat Rancangan KUHP sebanyak 12 kali (termasuk revisinya) selama 39 tahun (sejak tahun 1964 s.d.  2000).  Pasal-pasal dalam  konsep terakhir tahun  2000  juga  membengkak menjadi 647 pasal. Sedangkan KUHP sekarang (WvS) “hanya” berjumlah 569 pasal.

Perbandingan Sistematika KUHP dan Rancangan KUHP 1999-2000

K U H P		Rancangan KUHP 1999-2000
Buku Kesatu Aturan Umum		Buku Kesatu Ketentuan Umum
Bab	Isi/Materi	Bab	Isi/Materi
I	Batas-batas      Berlakunya      Aturan Pidana  dalam  Perundang-undangan (Pasal 1-9)	I	Berlakunya Ketentuan Pidana dalam Peraturan         Perundang-undangan (Pasal 1-14)
II	Pidana (Pasal 10-43)	II	Tindak                Pidana               dan Pertanggungjawaban  Pidana  (Pasal 15-49)
III	Hal-hal        yang        Menghapuskan, Mengurangi      atau      Memberatkan Pidana (Pasal 44-52a)	III	Pemidanaan, Pidana, dan Tindakan (Pasal 50-136)
IV	Percobaan (Pasal 53-54)	IV	Gugurnya  Kewenangan  Penuntutan dan Pelaksanaan Pidana (Pasal 137- 148)
V	Penyertaan   dalam   Tindak   Pidana (Pasal 55-62)	V	Batasan Pengertian (Pasal 149-191)
VI	Perbarengan  Tindak  Pidana  (Pasal 63-71)	VI	Ketentuan Penutup (Pasal 192)
VII	Mengajukan   dan    Mnarik   Kembali Pengaduan dalam Hal Kejahatan- kejahatan yang Hanya Dituntut atas Pengaduan (Pasal 72-75)
VIII	Hapusnya    Kewenangan    Menuntut Pidana    dan    Menjalankan    Pidana (Pasal 76-85)
IX	Arti  Beberapa  Istilah  yang  Dipakai dalam  Kitab  Undang-undang  (Pasal 86-101)
	Aturan Penutup (Pasal 103)
Buku Kedua Kejahatan		Buku Kedua Tindak Pidana
I	Kejahatan      terhadap      Keamanan Negara (Pasal 104-129)	I	Tindak    Pidana    terhadap    Proses Kehidupan   Ketatanegaraan   (Pasal 193-223)
II	Kejahatan-kejahatan              terhadap Martabat Presiden dan Wakil Presiden (Pasal 130-139)	II	Tindak   Pidana   terhadap   Martabat Presiden dan Wakil Presiden (Pasal 224-227)
III	Kejahatan-kejahatan terhadap Negara Sahabat dan terhadap Kepala Negara Sahabat serta Wakilnya (Pasal 139a- 145)	III	Tindak  terhadap  Negara  Sahabat, Kepala     Negara     Sahabat,     dan Perwakilan  Negara  Sahabat  (Pasal 228-237)
IV	Kejahatan      terhadap      Melakukan Kewajiban    dan    Hak    Kenegaraan (Pasal 146-153)	IV	Tindak  Pidana  terhadap  Kewajiban dan  Hak  Kenegaraan  (Pasal  238- 245)
V	Kejahatan terhadap Ketertiban Umum (Pasal 154-181)	V	Tindak  Pidana  terhadap  Ketertiban Umum (Pasal 246-287)
VI	Perkelahian Tanding (Pasal 182-186)	VI	Tindak           Pidana           terhadap Penyelenggaraan Pengadilan (Pasal 288-289)
VII	Kejahatan     yang     Membahayakan Keamanan  Umum  bagi  Orang  atau Barang (Pasal 187-206)	VII	Tindak Pidana terhadap Agama dan Kehidupan  Beragama  (Pasal  290- 297)
VIII	Kejahatan terhadap Penguasa Umum (Pasal 207-241)	VIII	Tindak Pidana yang Membahayakan Keamanan Umum bagi Orang, Barang,  dan  Lingkungan  Hidup (Pasal 298-337)
IX	Sumpah Palsu dan Keterangan Palsu (Pasal 242)	IX	Tindak Pidana terhadap Kekuasaan Umum dan Lembaga Negara (Pasal 338-374)
X	Pemalsuan  Mata   Uang   dan   Uang Kertas (Pasal 244-252)	X	Tindak  Pidana  Sumpah  Palsu  dan Keterangan Palsu (Pasal 375)
XI	Pemalsuan Materai dan Merk (Pasal	XI	Tindak   Pidana   Pemalsuan   Mata

5

	253-262)		Uang dan Uang Kertas (Pasal 376- 383)
XII	Pemalsuan Surat (Pasal 263-276)	XII	Tindak   Pidana   Pemalsuan   Segel, Cap Negara, dan Merek (Pasal 384- 394)
XIII	Kejahatan   terhadap   Asal-usul   dan Perkawinan (Pasal 277-280)	XIII	Tindak   Pidana   Pemalsuan   Surat (Pasal 395-405)
XIV	Kejahatan terhadap Kesusilaan (Pasal 281-303 bis)	XIV	Tindak  Pidana  terhadap  Asasl-usul dan Perkawinan (Pasal 406-410)
XV	Meninggalkan    Orang    yang    Perlu Ditolong (Pasal 304-309)	XV	Tindak   Pidana   Kesusilaan   (Pasal 411-441)
XVI	Penghinaan (Pasal 310-321)	XVI	Tindak Pidana Menelantarkan Orang (Pasal 442-446)
XVII	Membuka Rahasia (Pasal 322-323)	XVII	Tindak  Pidana  Penghinaan  (Pasal 447-456)
XVIII	Kejahatan    terhadap    Kemerdekaan Orang (Pasal 324-337)	XVIII	Tindak Pidana Pembocoran Rahasia (Pasal 457-459)
XIX	Kejahatan   terhadap   Nyawa   (Pasal 338-350)	XIX	Tindak           Pidana           terhadap Kemerdekaan Orang (Pasal 460-474)
XX	Penganiayaan (Pasal 351-358)	XX	Tindak    Pidana    terhadap    Nyawa (Pasal 475-483)
XXI	Menyebabkan  Mati   atau   Luka-luka Karena Kealpaan (Pasal 359-361)	XXI	Tindak Pidana Penganiayaan (Pasal 484-488)
XXII	Pencurian (Pasal 362-367)	XXII	Tindak Pidana yang Mengakibatkan Mati      atau      Luka-luka      Karena Kealpaan (Pasal 489-490)
XXIII	Pemerasan dan Pengancaman (Pasal 368-371)	XXIII	Tindak Pidana Pencurian (Pasal 491- 497)
XXIV	Penggelapan (Pasal 372-377)	XXIV	Tindak    Pidana    Pemerasan    dan Pengancaman (Pasal 498-501)
XXV	Perbuatan Curang (Pasal 378-395)	XXV	Tindak  Pidana  Penggelapan (Pasal 502-507)
XXVI	Perbuatan    Merugikan    Pemihutang atau  Orang  yang  Mempunyai  Hak (Pasal 396-405)	XXVI	Tindak   Pidana   Perbuatan   Curang (Pasal 508-533)
XXVII	Menghancurkan    atau    Merusakkan Barang (Pasal 406-412)	XXVII	Tindak  Pidana  Merugikan  Kreditor atau Orang yang Berhak (Pasal 534- 543)
XXVIII	Kejahatan Jabatan (Pasal 413-437)	XXVIII	Tindak  Pidana  Penghancuran  atau Perusakan Barang (Pasal 544-550)
XXIX	Kejahatan Pelayaran (Pasal 438-479)	XXIX	Tindak Pidana Jabatan (Pasal 551- 580)
XXIXA	Kejahatan        Penerbangan        dan Kejahatan  Terhadap Sarana/Prasarana Penerbangan (Pasal 479a-479r)	XXX	Tindak Pidana Pelayaran (Pasal 581- 619)
XXX	Penadahan         Penerbitan         dan Percetakan (Pasal 480-485)	XXXI	Tindak   Pidana   Penerbangan   dan Tindak Pidana terhadap Sarana serta Prasarana Penerbangan (Pasal 620- 637)
XXXI	Aturan        tentang        Pengulangan Kejahatan yang Bersangkutan dengan Berbagai-bagai Bab (Pasal 486-488)	XXXII	Tindak  Pidana  Pemudahan  (Pasal 638-645)
Buku Ketiga Pelanggaran		XXXIII	Ketentuan Penutup (Pasal 646-647)
I	Tentang     Pelanggaran     Keamanan Umum bagi Orang atau Barang dan Kesehatan (Pasal 489-502)
II	Pelanggaran Ketertiban Umum (Pasal 503-520)
III	Pelanggaran     terhadap     Penguasa Umum (Pasal 521-528)
IV	Pelanggaran Mengenai Asal-usul dan Perkawinan (Pasal 529-530)
V	Pelanggaran  terhadap  Orang   yang Memerlukan Pertolongan (Pasal 531)

6

VI	Pelanggaran Kesusilaan (Pasal 532- 547)
VII	Pelanggaran      mengenai      Tanah, Tanaman,   dan   Pekarangan   (Pasal 548-551)
VIII	Pelanggaran Jabatan (Pasal 552-559)
IX	Pelanggaran  Pelayaran  (Pasal  560- 569)

KEKUATAN BERLAKUNYA HUKUM PIDANA INDONESIA MENURUT WAKTU DAN PERKEMBANGANNYA DALAM PEMBAHARUAN HUKUM PIDANA INDONESIA

Asas Legalitas

Pada zaman Romawi kuno, suatu perbuatan dianggap tindak pidana dan jenis pidananya ditentukan raja, tanpa adanya aturan yang jelas perbuatan mana yang dianggap tindak pidana dan jenis pidana apa yang diterapkan. Hal ini dianggap kejam dan sangat bergantung kepada pendapat pribadi raja. Oleh karena itu, pada saat memuncakknya reaksi terhadap kekuasaan raja yang absolut, ide asas legalitas dicetuskan oleh Montesqueau tahun 1748 (L’esprit des   Lois)  dan   J.J.  Rousseau   tahun   1762   (Du   Contract   Social)  untuk menghindari tindakan sewenang-wenang raja/penguasa terhadap rakyatnya. Asas ini pertama kali disebut dalam Pasal 8 Declaration des droits de L’homme et du citoyen (1789), sebuah undang-undang yang keluar pada tahun pecahnya Revolusi Perancis.

Selanjutnya Napoelon Bonaparte memasukkan asas legalitas dalam Pasal

4 Code Penal dan berlanjut pada Pasal 1 WvS Nederland 1881 dan Pasal 1

WvSNI  1918.  Pasal  1  (1)  KUHP  mengatur  asas  legalitas  tersebut  sebagai berikut:

“Tiada suatu perbuatan dapat dipidana kecuali atas kekuatan aturan pidana dalam perundang-undangan yang telah ada sebelum perbuatan dilakukan”.

Anselm von Feuerbach dalam bukunya Lehrbuch des peinlichen Recht

(1801) merumuskan asas legalitas dengan “nullum delictum nulla poena siena praevia lege poenali” (tidak ada tindak pidana, tidak ada pidana, tanpa undang- undang pidana yang mendahului) yang berkaitan dengan teori paksaan psikis yang dicetuskannya.

Konsekuensi Asas Legalitas Formil

1.   Suatu   tindak   pidana   harus   dirumuskan/disebutkan   dalam   peraturan perundang-undangan.

Konsekuensi:

a. Perbuatan seseorang yang tidak tercantum dalam undang-undang sebagai tindak pidana juga tidak dapat dipidana.

b.   Ada larangan analogi untuk membuat suatu perbuatan menjadi tindak pidana.

2.   Peraturan perundang-undangan itu harus ada sebelum terjadinya tindak pidana.

Konsekuensi: aturan pidana tidak boleh berlaku surut (retro aktif), dasar pikirannya:

a. menjamin kebebasan individu terhadap kesewenang-wenangan penguasa.

b.   berhubungan   dengan   teori   paksaan   psikis   dari   Anselem   von Feuerbach, bahwa si calon pelaku  tindak pidana  akan terpengaruhi jiwanya, motif untuk berbuat  tindak pidana akan ditekan, apabila  ia mengetahui bahwa perbuatannya akan mengakibatkan pemidanaan terhadapnya.

Di negara-negara yang menganut faham individualistis asas legalitas ini dipertahankan, sedangkan di negara yang sosialis asas ini banyak yang tidak dianut lagi seperti Soviet yang menghapus sejak tahun 1926.

Asas Legalitas Materiel

Menurut asas legalitas formil di atas, tidak ada perbuatan yang dilarang dan diancam dengan pidana kecuali telah ditentukan dengan aturan pidana. Hal ini menjadikan masalah, jika menurut hukum adat/masyarakat adat ada sebuah perbuatan yang menurut mereka kejahatan, namun menurut KUHP bukan kejahatan (dengan tidak dicantumkan di dalam KUHP).

Oleh  karena  itu  dahulu  Pasal  14  (2)  UUDS  1950  telah  menyebutkan aturan ini, bahwa asas legalitas meliputi juga aturan hukum tidak tertulis. Sedangkan di dalam KUHP hanya menggunakan kata-kata “…perundang- undangan…” yang berarti bersifat asas legalitas formil (tertulis).

Dengan tidak berlakunya lagi UUDS 1950, posisi hukum pidana adat/tidak tertulis tetap diakui. Hal ini di dasarkan pada:

a.   Pasal 5 (3) sub b Undang-undang  No. 1 Drt. 1951.

“Bahwa suatu perbuatan menurut hukum yang hidup harus dianggap suatu perbuatan pidana, akan tetapi tiada bandingannya dalam Kitab Hukum Pidana Sipil, maka dianggap dengan hukuman yang tidak lebih tiga bulan penjara   dan/atau   denda   lima   ratus   rupiah,   yaitu   sebagai   hukuman pengganti bilamana hukuman adat yang dijatuhkan tidak diikuti oleh pihak yang terhukum dan penggantian yang dimaksud dianggap sepadan oleh hakim dengan dasar kesalahan si terhukum.

Bahwa hukuman adat yang dijatuhkan itu menurut pikiran hakim melampaui padanya dengan hukuman kurungan atau denda yang dimaksud di atas, maka atas kesalahan terdakwa dapat dikenakan hukuman pengganti setinggi 10 tahun penjara, dengan pengertian bahwa hukuman adat yang menurut paham hakim tidak selaras lagi dengan zaman senantiasa diganti seperti tersebut di atas.

Bahwa suatu perbuatan menurut hukum yang hidup harus dianggap suatu perbuatan pidana dan yang ada bandingannya dalam Kitab Hukum Pidana Sipil, maka dianggap diancam dengan hukuman yang sama dengan hukuman bandingannya yang paling mirip kepada perbuatan pidana itu.”

b.   Pasal 27 ayat (1) Undang-undang No. 14 Tahun 1970 tentang Ketentuan- ketentuan Pokok Kekuasaan Kehakiman.

“Hakim sebagai penegak hukum dan keadilan wajib menggali, mengikuti dan memahami nilai-nilai hukum yang hidup dalam masyarakat.”

Dengan demikian, Indonesia yang mengakui hukum yang hidup yang tidak tertulis. Artinya tidak menganut asas legalitas formil secara mutlak, namun juga berdasar asas legalitas materiil, yaitu menurut hukum yang hidup/tidak tertulis/hukum adat. Artinya suatu perbuatan yang menurut hukum yang hidup/adat dianggap sebagai tindak pidana, walaupun tidak dicantumkan dalam undang-undang pidana, tetap dapat dianggap sebagai tindak pidana. Asas ini berdasar pada Pasal 5 (3) sub b Undang-undang  No. 1 Drt. 1951 dan Pasal 27 (1) Undang-undang No. 14 Tahun 1970 tentang Ketentuan-ketentuan Pokok Kekuasaan Kehakiman tersebut di atas.

Asas Legalitas dalam Rancangan KUHP

Rancangan  KUHP  memperluas  eksistensi  hukum  tak  tertulis  sebagai dasar patut dipidananya suatu perbuatan sepanjang perbuatan itu tidak ada persamaannya   atau   tidak   diatur   dalam   perundang-undangan.   Ini   untuk

2

mewujudkan asas keseimbangan antara kepentingan individu dengan kepentingan masyarakat dan antara kepastian hukum dengan keadilan. Pasal 1 (3) Konsep KUHP menyebutkan:

“Ketentuan  sebagaimana  dimaksud  dalam  ayat  (1)  (tentang  asas  legalitas formil, pen.) tidak mengurangi berlakunya hukum yang hidup yang menentukan bahwa menurut adat setempat seseorang patut dipidana walaupun perbuatan tersebut tidak diatur dalam perundang-undangan.”

Asas Temporis Delicti

Pasal 1 ayat (1) di samping mengandung asas legalitas juga mengandung asas lex temporis delictie yaitu tiap tindak pidana yang dilakukan seseorang harus diadili menurut ketentuan pidana yang berlaku saat itu. Jika terjadi perubahan  perundang-undangan  pidana  setelah  tindak pidana  itu  dilakukan maka (Pasal 1 (2)) dipakailah ketentuan yang paling meringankan terdakwa.

Konsep KUHP lebih memperinci perubahan undang-undang pidana tersebut.  Perincian  tersebut  merupakan  hasil  perbandingan  dengan  KUHP Korea dan Thailand.

Selengkapnya Pasal (3) Konsep KUHP berbunyi:

1.   Jika terdapat perubahan undang-undangan sesudah perbuatan dilakukan atau sesudah tidak dilakukannya  perbuatan, maka diterapkan peraturan perundang-undangan yang paling menguntungkan.

2.   Jika setelah putusan pemidanaan telah memperoleh kekuatan hukum tetap perbuatan yang dilakukan atau yang tidak dilakukan tidak lagi merupakan tindak pidana menurut peraturan perundang-undangan yang baru, maka narapidana dikeluarkan dari lembaga pemasyarakatan.

3.   Jika setelah pitisan pemidanaan telah memperolejh kekuatan hukum tetap, perbuatan  yang  dilakukan  atau  yang  tidak  dilakukan  diancam  dengan pidana  yang lebih  ringan  menurut  peraturan  perundang-undangan  yang baru, maka putusan pemidanaan tersebut disesuaikan dengan batas-batas pidana menurut peraturan perundang-undangan yang baru.

7